Publicado en El Espectador, Septiembre 1 de 2022
La Corte Constitucional (CC) colombiana ya no es ni sombra de lo que fue. Para constatarlo no hace falta recordar la corrupción que la manchó. Basta analizar de cerca su jurisprudencia en un área específica.
La sentencia C481-98 sobre constitucionalidad del régimen disciplinario para docentes es el mejor referente para calibrar los criterios de la CC en temas de género. La norma demandada se centraba en la homosexualidad como causal de mala conducta en el medio escolar. Para decidir, la CC retomó una discusión centenaria: si ser gay depende de la naturaleza o la crianza. Reconoció entonces “la complejidad y dificultad del debate, en especial en materia científica” y aceptó que la discusión no se podía zanjar fácilmente, por existir evidencia a favor de ambas posiciones: “la homosexualidad es multicausal, es decir, obedece a factores biológicos, psicológicos y sociales”.
Tras estas consideraciones, el raciocinio fue salomónico: sea cual sea la relevancia de los factores naturales versus los culturales, no se deben afectar los derechos de los gays. Si la explicación de la homosexualidad fuera exclusivamente biológica, la discriminación sería injusta, “puesto que esa condición no es libremente escogida sino que es impuesta por la naturaleza… la persona es marginada debido a un status y un comportamiento que se encuentran biológicamente determinados y de los cuales ella no es responsable”.
En el otro extremo, si se tratara de un asunto puramente cultural o aprendido, la discriminación también sería ilegítima, pues “un Estado pluralista respetuoso de la autonomía y libertad de las personas debe ser neutral frente a esas opciones sexuales… la orientación homosexual, incluso si asumimos que ésta es escogida libremente y no determinada biológicamente, no puede constituir un criterio para que la ley (discrimine) por cuanto las autoridades estarían afectando su libre desarrollo de la personalidad”.
Esta sentencia estaba totalmente al día en el conocimiento científico disponible entonces sobre la homosexualidad desde distintas disciplinas. Además de informes psicológicos, psiquiátricos, sociológicos y antropológicos, se citan trabajos del neurólogo Simon LeVay y del genetista Dean Hamer. Hoy por hoy se reconoce que la homosexualidad masculina está bastante determinada por factores congénitos, mientras que la femenina, sobre la que se sabe bastante menos, parece ser más cambiante, fluída y dependiente del entorno.
Un aporte fundamental de este sentencia fue aclarar que la explicación de un fenómeno (lo positivo, descriptivo, cómo son las cosas) no debe afectar los derechos (lo normativo, prescriptivo, el deber ser). Además, la sentencia es cautelosa: una decisión jurídica no tiene por qué interferir ni tomar partido en el debate científico que inevitablemente se da para cuestiones complejas. “La Corte es un juez de constitucionalidad, y no un comité de investigación científica”. Aunque algunas discusiones legales requieren apoyarse en la ciencia, “no corresponde a un juez constitucional entrar a determinar quién tiene razón en una controversia de esta naturaleza”.
Varias cosas han cambiado desde esta sentencia, prudente y al día en el estado del conocimiento. La parte favorable tiene que ver con el definitivo avance en la situación de los derechos de las personas con orientación sexual diversa. Durante las consultas previas, la representante de una de las organizaciones convocadas manifestó que “en su condición de lesbiana y maestra vinculada al sector oficial, tuvo que cubrir su rostro durante la intervención en la audiencia pública, debido al temor a ser sancionada por su orientación sexual”. El Grupo Sol, de lesbianas, no compareció a la audiencia “por el miedo que las aqueja a ser discriminadas y perseguidas”. Tales obstáculos son inconcebibles en la actualidad.
Por otro lado, con el tiempo, en la jurisprudencia se fue difuminando la frontera entre lo positivo y lo normativo, así como el apego de la CC a la evidencia rigurosa. Se abrió paso una forma sutil pero perniciosa de oscurantismo: la noción de que ciertas descripciones, explicaciones o teorías son “correctas” –y hacia ellas se ha inclinado la CC- mientras que otras deben descartarse, no necesariamente por falsas o inverosímiles sino porque supuestamente contribuyen a la discriminación.
La necesaria interacción entre ciencia y jurisprudencia de la C481-98 se esfumó. El conocimiento precario, incompleto, le dio paso a una doctrina firme, inflexible, sin asomo de dudas para diagnosticar asuntos de género muy diversos. El apoyo científico fue reemplazado por retórica sesgada y voluntarista suministrada por la militancia.
En la sentencia T-063 de 2015, que resuelve una tutela interpuesta por una persona trans contra la Registraduría, la CC consultó organizaciones activistas pero dejó de contar con disciplinas científicas estigmatizadas por “patologizar” el transgenerismo. Se le abrió paso al surrealismo de género que hasta el feminismo empieza a rechazar en varios países: “mujeres trans son mujeres. Andar afirmando que no es verdad no cambia la realidad. Negar a las mujeres trans es negar su dolor y sus luchas”.
REFERENCIAS
Resumen del estado del arte en 2016 con mucha bibliografía:
Balthazart, Jacques (2010). Biologíe de l’homosexualité. On naît homosexuel, on ne choisit pas de l´être. Wavre-Bégica: Mardaga
Chivers, Meredith, Michael C. Seto, Martin L. Lalumière, Ellen Laan & Teresa Grimbos (2007). “Agreement of Self-Reported and Genital Measures of Sexual Arousal in Men and Women: A Meta-Analysis”. Arch Sex Behav (2010) 39:5–56
Diamond, Lisa (2008). Sexual fluidity. Understanding women´s love and desire. Cambridge: Harvard University Press
Rubio, Mauricio (2017). "El género en la jurisprudencia constitucional colombiana". Trabajo presentado en el XII Encuentro de la Jurisdicción Constitucional celebrado en Pasto entre el 28 y el 30 de Septiembre de 2017. Capítulo del respectivo libro