Publicado en El Espectador, Abril 5 de 2018
Un sondeo hecho por Claudia Palacios a candidatos presidenciales mostró que ante el aborto casi todos son incongruentes con el ideario que representan.
Iván Duque fue el único que hizo explícitas sus razones en contra, católicas y conservadoras. Los demás, incluyendo a Gustavo Petro y Piedad Córdoba, se fueron por las ramas del cálculo electoral, mezclado con hipocresía y desinformación.
A pesar de la célebre sentencia C-355 de la Corte Constitucional (CC), que a la ligera ha sido considerada una despenalización, el aborto en Colombia sigue prohibido y es delito, salvo en tres casos excepcionales, que literalmente lo son. Esa sentencia confirmó la vigencia del artículo 122 del Código Penal: la mujer que aborte, “incurrirá en prisión de dieciséis a cincuenta y cuatro meses”.
Es apenas razonable que quien se presenta ante el electorado como de izquierda o de centro favorezca la despenalización: que la decisión de interrumpir su embarazo dependa de la mujer, restringida únicamente por un tiempo máximo para hacerlo. La situación legal del aborto en Colombia es tan confusa que para las tres causales despenalizadas no está reglamentado ese plazo.
La primera pregunta de Claudia Palacios abordaba ese punto. Duque, anotando que respeta la jurisprudencia, la evadió sin titubeos: “soy católico, he sido, soy y seré provida”. Los de centro balbucearon aferrándose a la sentencia C-355 y la izquierda soltó dos perlas del carameleo. “Abrir un amplio debate nacional, de Estado, con independencia de la postura personal” (Córdoba) y “Colombia Humana priorizará la garantía de derechos sexuales y reproductivos, en particular los de mujeres, adolescentes y jóvenes” (Petro).
Ante la pregunta sobre si buscará despenalizar el aborto más allá de los casos excepcionales, solo Petro mencionó la autonomía femenina: “especial importancia tendrá el derecho a decidir de las mujeres”. Piedad Córdoba, mujer de izquierda, señaló que comparte “la posición de la Corte frente al aborto en los tres casos estipulados”, lo que en buen romance equivale al escueto “no” de Duque, tanto como las demás evasivas.
El enredo con el aborto no termina en la política. De manera insospechada se extiende a la jurisprudencia. En la Sentencia 341-17 la CC resolvió una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 122 del CP, modificado con la C-355, por no ofrecer “una definición del tiempo en que se puede realizar el aborto”. Por un tecnicismo, la CC resolvió “inhibirse de emitir un pronunciamiento de fondo”. Quienes dieron su opinión experta en sesiones previas también desaprovecharon la ocasión; organizaciones progresistas y reaccionarias coincidieron en evadir el debate.
Del fallo se destaca el salvamento de voto de la magistrada Cristina Pardo Schlesinger, quien antes de su elección a la CC fue señalada por los activismos de “ultra conservadora”. Siendo breve, es una de las reflexiones más actualizadas, pertinentes y ponderadas que hay disponibles en Colombia sobre el aborto. La explicación de por qué se opone incluso a la Sentencia C-355 es una parte mínima de su argumentación, que desengaveta un fallo para centrarse en el tema fundamental del plazo para abortar. Aclara que el conflicto de derechos entre la madre y el nasciturus (persona antes de nacer) depende de manera crucial de las semanas de embarazo, y cambia sustancialmente desde el momento de la concepción hasta el término. Repasa la legislación de distintos países –España, Francia, Portugal, EEUU, Nepal, Suiza, Sudáfrica, Alemania, algunos estados de Australia y México- en los que está legalizada la IVE precisamente bajo ese criterio de temporalidad, “para que la mujer pueda abortar únicamente bastando su voluntad”. Destaca el cambio en “las condiciones históricas y sociológicas respecto al derecho a la vida del no nacido” y el creciente reconocimiento de que “la vida humana se concibe como un derecho subjetivo fundamental que debe ser efectivamente protegido desde el momento en que es probada la viabilidad extrauterina del feto”. Recuerda que la CIDH estableció que el Estado debe proteger al embrión “según su desarrollo, de forma gradual e incremental”. Concluye lamentando “la actual desprotección de los derechos a la vida de los niños y niñas viables extrauterinamente” (énfasis propios).
Para que otra pregunta sobre el aborto no los coja tan fuera de base, los candidatos, y en especial la candidata, deberían leer este salvamento de voto. Si siguen pensando bizantinamente en las causas excepcionales –una proporción ínfima de los abortos reales-, si son incapaces de apreciar esos puentes tendidos para dialogar y discutir en serio en el Congreso los plazos para interrumpir un embarazo como asunto crítico, trascendental, no se merecen ningún voto de las 2.5 millones de mujeres que, angustiadas por hacerlo a tiempo, tomaron la decisión de abortar sin que la amenaza de cárcel avalada por una tibia jurisprudencia las detuviera.
REFERENCIAS
CC (2017). Sentencia 341-17
EE (2017) “Corte Constitucional hace llamado de atención por falta de regulación sobre el aborto”. El Espectador, Mar 2017
EE (2017a) “Demanda revivió debate en la Corte Constitucional sobre el aborto”. El Espectador, May 16
Medellín Cano, María José (2017). “Más allá de la religión de los nuevos magistrados de la Corte Constitucional Judicial”. El Espectador, May 2017
Palacios, Claudia (2018). "Aborto y campaña". El Tiempo, Marzo 29
Medellín Cano, María José (2017). “Más allá de la religión de los nuevos magistrados de la Corte Constitucional Judicial”. El Espectador, May 2017
Palacios, Claudia (2018). "Aborto y campaña". El Tiempo, Marzo 29
Thomas, Florence (2017). “Avances y resistencias”. El Tiempo, Sep 6
SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
A LA SENTENCIA C-341/17
Referencia: Expediente D-11719
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 122 de la Ley 599 de 2000
Magistrado Ponente:
ALBERTO ROJAS RÍOS
Con el respeto acostumbrado por las decisiones de la mayoría, me permito manifestar que no comparto la decisión adoptada por la Sala Plena de proferir un fallo inhibitorio por ineptitud de la demanda.
Lo anterior, por cuanto analizado el contenido de la demanda, esta sí cumplía con los requisitos establecidos por la jurisprudencia para que se configurara un cargo por omisión legislativa relativa, pues la norma demandada, a partir de la Sentencia C-355 de 2006, efectivamente no consagra un término específico en el cual las mujeres puedan interrumpir voluntariamente su embarazo en los tres casos establecidos previamente por esta Corporación, desconociendo flagrantemente que el Estado colombiano, no sólo tiene la obligación de proteger y garantizar los derechos sexuales y reproductivos femeninos, sino que también debe proteger la vida del nasciturus viable extrauterinamente, tal como lo ha definido la legislación extranjera y la jurisprudencia internacional.
1. Omisión legislativa relativa
Esta Corporación, en numerosas providencias, entre ellas la Sentencia C-185 de 2002, ha aceptado que el Legislador puede vulnerar garantías constitucionales por vía de omisión legislativa, en razón a la falta de regulación normativa en torno a materias constitucionales sobre las cuales el Congreso tiene asignada una específica y concreta obligación de hacer. Por ello, el silencio del legislador puede ser objeto de control jurisdiccional por la vía de la acción pública de inconstitucionalidad cuando la omisión es relativa.
La omisión legislativa relativa tiene lugar cuando el legislador “al regular o construir una institución omite una condición o un ingrediente que, de acuerdo con la Constitución, sería exigencia esencial para armonizar con ella”, como se recuerda en la Sentencia C-543 de 1996.
La jurisprudencia constitucional resalta, entre otras, en la Sentencia C-351 de 2013, que la declaratoria de omisión legislativa relativa está precedida de requisitos definidos, que responden a la necesidad de preservar el principio democrático, el cual sustenta la libertad de configuración normativa de que es titular el legislador.
En este sentido, se han sistematizado los requisitos que deben concurrir para que se declare la inconstitucionalidad de un precepto en razón de la omisión legislativa relativa. Así, es necesario que, “(i) que exista una norma sobre la cual se predique necesariamente el cargo; (ii) que la misma excluya de sus consecuencias jurídicas aquellos casos que, por ser asimilables, tenían que estar contenidos en el texto normativo cuestionado, o que el precepto omita incluir un ingrediente o condición que, de acuerdo con la Constitución, resulta esencial para armonizar el texto legal con los mandatos de la Carta; (iii) que la exclusión de los casos o ingredientes carezca de un principio de razón suficiente; (iv) que la falta de justificación y objetividad genere para los casos excluidos de la regulación legal una desigualdad negativa frente a los que se encuentran amparados por las consecuencias de la norma; y (v) que la omisión sea el resultado del incumplimiento de un deber específico impuesto por el constituyente al legislador”
La demanda impuesta por el señor Andrés Eduardo Dewdney sí contiene un cargo por omisión legislativa relativa que es claro, cierto, específico y suficiente.
En primer lugar, existe un contenido normativo del cual se predica la omisión, y es el artículo 122 de la Ley 599 de 2000 –Código Penal-, el cual necesariamente debe ser leído de conformidad con el condicionamiento de la Sentencia C-355 de 2006. En segundo lugar, analizada la referida disposición, es claro que la misma omite incluir un ingrediente que, de acuerdo con la Constitución, resulta esencial para hacerla acorde con sus postulados. Específicamente, resulta absolutamente necesario condicionar la norma, estableciendo un tiempo límite para la práctica del procedimiento de interrupción voluntaria del embarazo, IVE, para proteger la vida del nasciturus viable extrauterinamente. En tercer lugar, no resulta justificable ni razonable la exclusión del ingrediente mencionado en la norma, pues sin él se desprotege innecesariamente la vida de un ser humano que no depende ni ontológica ni ambientalmente de su madre, por su condición de viabilidad extrauterina. Y, por último, la omisión es el resultado del incumplimiento de un deber específico impuesto por el constituyente al legislador, sobre el cual la misma Corte Constitucional había exhortado al Congreso a legislar.
Por lo anterior, dado que la demanda sí cumplía con los requisitos establecidos por la jurisprudencia para que se configurara un cargo por omisión legislativa relativa, la Corte ha debido a entrar a estudiar de fondo el asunto puesto a su consideración.
Esta postura fue compartida por la Procuraduría General de la Nación que solicitó a la Corte declarar condicionalmente exequible el artículo 122 del Código Penal bajo el entendido de que la práctica del aborto “(…) únicamente puede realizarse antes de que sea posible la viabilidad extrauterina del nasciturus.”
Así mismo, la Vista Fiscal coincide con la suscrita en que en el presente proceso correspondía determinar los alcances constitucionales de la disposición acusada, de cara a la modulación y nueva interpretación constitucional que en el momento existe, después de proferida la Sentencia C-355 de 2006.
La Procuraduría indicó que el legislador, al establecer excepciones al deber jurídico de proteger la vida en gestación, olvidó considerar qué ocurre cuando la alegada tensión entre el bien jurídico de la vida del nasciturus y los derechos fundamentales de las mujeres desaparece y en consecuencia, ya no es necesario sacrificar la vida del que está por nacer. La anterior situación se presenta cuando el embarazo se encuentra tan avanzado que su terminación no daría lugar, en sí mismo, a la muerte del feto, sino que éste estaría en capacidad de sobrevivir por fuera del útero.
Finaliza afirmando que cuando el feto sobrevive a su expulsión del útero materno o tiene la posibilidad de hacerlo, es claro que ya no existe una razón constitucional que justifique la desprotección de su vida, puesto que en este momento surge la obligación de amparar la vida del no nacido.
El proyecto de fallo correspondiente a la sentencia de la cual disiento, presentado a la Sala Plena y no aceptado por ella, hacía hincapié en que pasados diez años de proferida la sentencia C-355 de 2006, los estándares constitucionales e internacionales del derecho a la vida y los derechos sexuales y reproductivos de la mujer, en el contexto de la práctica del aborto, han evolucionado, y con ellos, también debe transformarse el ordenamiento jurídico colombiano. Como ejemplo de lo anterior, se mencionaba que a diferencia de lo que ocurría en 2006, hoy existe una interpretación autorizada de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre el artículo 4 del Pacto de San José de Costa Rica, en la cual, si bien no se otorga protección absoluta al embrión, se establece que el Estado lo debe proteger según su desarrollo, de forma gradual e incremental:
“… el embrión no puede ser entendido como persona para efectos del artículo 4.1. de la Convención Americana. Asimismo, luego de un análisis de las bases científicas disponibles, la Corte concluyó que la “concepción” en el sentido del artículo 4.1 tiene lugar desde el momento en que el embrión se implantaba en el útero, razón por la cual antes de este evento no habría lugar a la aplicación del artículo 4 de la Convención. Además, es posible concluir de las palabras “en general” que la protección no es absoluta, sino es gradual e incremental según su desarrollo, sino que implica entender la procedencia de excepciones a la regla general”
Teniendo en cuenta lo dicho por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, esta misma Corporación en distintos fallos ha reconocido dos aspectos importantes: en primer lugar, la necesidad de regular el tiempo en el cual se deberán tramitar las solicitudes de IVE, y los parámetros que se deben tener en cuenta para practicar el aborto, dependiendo el tiempo de gestación.
Sobre el aspecto de la omisión legislativa relativa, en el proyecto de fallo correspondiente a la sentencia de la que me aparto, se mencionó la Sentencia T-532 de 2014 en la que se reconoció que en la legislación actual hay grandes vacíos con respecto a la regulación de la interrupción voluntaria del embarazo para los tres casos permitidos de acuerdo a la jurisprudencia constitucional.
La sentencia citada sostiene que hay una ausencia de norma legal o reglamentaria que disponga un límite máximo para la práctica del aborto, por lo que debe recurrirse a que sean los médicos quienes decidan si pueden o no practicar el procedimiento de interrupción voluntaria del embarazo, con fundamento precisamente en criterios médicos, como puede ser el relacionado con lo avanzado del estado de embarazo y la posibilidad de que ya no se esté frente a un feto por completo dependiente de la mujer gestante.
De lo anterior, resulta forzoso concluir que en efecto es necesario regular el término de la práctica del procedimiento de IVE, porque en materia médica se han planteado serios cuestionamientos frente al desarrollo de dicho procedimiento en etapas avanzadas de gestación, precisamente porque médicamente se ha considerado que en este momento del embarazo ya no se esté hablando de un feto dependiente ambientalmente de la mujer gestante, sino de un ser humano capaz de tener vida extrauterina independiente.
Por las razones anteriormente esbozadas, se decidió en el considerando octavo de la providencia T-532 de 2014, instar al Congreso de la República a regular dos aspectos relevantes en el tema, siendo uno de ellos establecer un término máximo para solicitar la interrupción voluntaria del embarazo:
“Octavo.- INSTAR al Congreso de la República para que expida la regulación referente a: (i) el establecimiento de un término máximo para el trámite de estudio y aprobación de las solicitudes de interrupción voluntaria del embarazo que se formulen ante las empresas promotoras de servicios de salud, y (ii) la definición de si hay lugar a prever la existencia de una limitación temporal para la práctica de este tipo de procedimientos”. (Subrayado fuera de texto)
Por lo anterior, es notorio que la Corte Constitucional previamente había reconocido que, en protección a la salud de la mujer gestante, el legislador tiene la obligación de regular aspectos como el término máximo en el cual se puede realizar la IVE en los tres casos jurisprudencialmente aceptados, por lo que no se entiende cómo este fallo desconoce abruptamente las propias consideraciones previas en la materia, y especialmente, contraría lo dicho por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, según la cual, si bien no se protege de igual forma al embrión desde la fecundación, a medida que se da su desarrollo en el vientre materno se debe ponderar, entre otras cosas, la viabilidad extrauterina del mismo.
Ahora bien, el fallo del cual disiento planteó que la Corte Constitucional debía declararse inhibida para proferir un fallo de fondo, porque en su sentir, el demandante incumplió los requisitos señalados por la jurisprudencia para que se configure un cargo de inconstitucionalidad por omisión legislativa relativa. Aún si esto fuera cierto, la Corporación pudo haber exhortado al legislador para que regulara el término máximo para practicar el procedimiento de IVE.
En la Sentencia C- 543 de 1996 se recuerda que en los casos en los cuales la Corte deba declararse inhibida para pronunciarse respecto de la demanda de inconstitucionalidad por omisión, quizás uno de los mecanismos idóneos que permitirían excitar la actividad legislativa, sin que ello signifique una intromisión en las esferas del órgano legislativo, es el denominado por la Corte 'exhorto constitucional'.
Esta figura, aplicable a los casos de omisión legislativa absoluta, consiste en un requerimiento al legislador, con o sin señalamiento de plazo, para que produzca las normas cuya expedición aparece como obligada a la luz de la Constitución, como una expresión de la colaboración para la realización de los fines del Estado, en particular para la garantía de la efectividad de los derechos de las personas.
Por ende, no resulta extraño que la Corte Constitucional pueda exhortar al Congreso para que adecue el orden legal a la Constitución en materia de derechos constitucionales, debido a que advierte que el legislador ha omitido una regulación que debe expedir de acuerdo con la Constitución, pero concluye que la solución de dicha omisión, en razón de la naturaleza de la misma, se encuentra por fuera del ámbito de la competencia del juez constitucional, razón por la cual sólo cabe un llamado al legislador, para que en ejercicio de su potestad de configuración, proceda a hacer efectivos los mandatos constitucionales.
Lo anterior pudo haber sucedido en el presente fallo si en efecto el mismo no hubiera cumplido con los requisitos que ha planteado esta Corporación para que se configurara una omisión relativa. En este orden, mal hizo esta Corte en no pronunciarse de fondo frente a la demanda en comento, sin importar que se configurara o no la omisión legislativa relativa, aunque de conformidad con lo previamente esbozado, a juicio de la suscrita, sí se configuraba en la acción de inconstitucionalidad bajo estudio.
2. Análisis de derecho comparado
En un ejercicio de derecho comparado, en el proyecto de fallo inicial se ponían de presente los datos más relevantes sobre el aborto en otras legislaciones del mundo, y se refería a los datos presentados por “The World´s Abortion Laws Map 2017” del Center for Reproductive Rights, según el cual, cerca de 52 Estados permiten libremente este procedimiento hasta las 12 o 14 semanas de gestación. Es decir, en la mayoría de países del mundo se ha establecido un tiempo máximo de permisión del IVE.
Para mencionar algunos de estos Estados, al estudiarse las tres tendencias relativas a la regulación de la interrupción voluntaria del embarazo en la última década, se enuncia el caso de España, país que en 2010 aprobó un periodo de libertad de la mujer para decidir sobre la continuación de su embrazado, siendo éste hasta la semana catorce de gestación, sin mayor exigencia que la recepción de información por parte de la mujer gestante sobre ayudas públicas de la maternidad y un tiempo de reflexión de tres días. Consecuencialmente, España estableció que a partir de las 22 semanas de gestación, sólo se permite la realización de este procedimiento, en casos excepcionales, en los cuales sea evidente la inviabilidad del feto o la detección de una enfermedad extremadamente grave e incurable.
Francia es otro Estado en el cual el término para que la mujer decida libremente practicarse un aborto está establecido hasta las 14 semanas de gestación, sin necesidad de consentimiento paterno. No obstante, para abortar pasado dicho periodo de tiempo, únicamente será posible en casos de un riesgo grave para la vida de la madre o el feto, diagnóstico que debe ser aprobado por tres médicos.
Portugal tiene un término de decisión libre de la mujer para practicarse un aborto hasta las 10 semanas de gestación, y posteriormente a dicho lapso temporal, se permite el aborto hasta la vigésimo cuarta semana si está en peligro la vida o salud de la madre y en casos de malformación del feto o violación. Además, en dicho ordenamiento jurídico no se establece límite temporal en casos de no viabilidad del feto o si el aborto es el único método para preservar la vida o salud de la madre de un riesgo grave e irreversible.
Así mismo, Estados Unidos, en el año 2013, aprobó la ley denominada “Partial-Birth Abortion Ban Act”, en la cual se prohibió en todos los casos una de las técnicas empleadas para acabar con la vida del feto, cuando cuenta con más de 24 semanas de embarazo, y se hace mención de que, en distintos estados del país, se restringió la posibilidad de interrumpir el embarazo después de la semana número veinte de gestación.
Posteriormente, en el mismo proyecto inicial de fallo, se hace alusión a la legislación alemana, en la cual se permite la decisión libre de abortar en las primeras doce semanas de gestación, siempre y cuando, la mujer reciba asesoría en los tres días previos al procedimiento, y sólo se permite la realización del aborto hasta la semana 22, si (i) existe un grave peligro para la vida o salud de la mujer o (ii) si el embarazo fue producto de una violación, también debiendo recibirse asesoría por parte de la mujer.
Igualmente, se menciona en el proyecto inicial de fallo que estados como Nepal, Suiza, Sudáfrica, algunos estados de Australia y México, entre otros, flexibilizaron sus ordenamientos jurídicos para aprobar un tiempo que varía entre diez (10) y catorce (14) semanas de gestación para que la mujer pueda abortar únicamente bastando su voluntad.
Reafirmando lo anteriormente dicho, el proyecto de fallo de la sentencia sobre el cual expreso mi discrepancia trajo a colación sentencias internacionales que han abordado la ponderación entre los derechos sexuales y reproductivos de la mujer y la protección de la vida del no nacido. Esta jurisprudencia si bien se cataloga como mero parámetro interpretativo, es fuente de derecho que debió ser tenida en cuenta por esta Corporación, con el fin de hacer una verdadera ponderación de derechos entre el no nacido y la mujer gestante. En efecto, es claro que, al no regularse el término en el cual la mujer colombiana puede practicarse el aborto en los tres casos establecidos por la jurisprudencia constitucional, no se otorga el nivel de protección requerido al nasciturus, desconociéndose que el derecho a la vida es inviolable. Ello además si se tiene en cuenta que un feto a ciertas semanas de gestación, de acuerdo al avance de la medicina y la ciencia, tiene viabilidad extrauterina, es decir, se está presencia de una persona distinta a la madre.
En el proyecto inicial de la sentencia objeto de este salvamento, se refieren varios fallos de tribunales foráneos, entre ellos el conocido caso resuelto por la Corte Suprema de Estados Unidos Roe vs Wade y Planned vs Casey. Allí se determinó que “transcurrido el periodo de viabilidad del embarazo, el interés del Estado en la protección de la vida del que está por nacer se incrementa sustancialmente y se tornaría desproporcionado admitir el aborto, salvo si fuere necesario para salvaguardar la vida de la mujer”. Lo anterior, por cuanto la Corte determinó que “ninguno de los dos intereses puede ser desconocido, y será cada etapa del embarazo la que determina la especial importancia que adquiere uno u otro. En el primer trimestre primará la elección de la mujer y el concepto de su médico tratante”
Igualmente, se mencionaba en el proyecto inicial de fallo la decisión adoptada por el Tribunal Constitucional alemán en 1975 sobre el contenido de la sección 218A de la Legislación federal relativa a la despenalización del aborto, en la cual sostuvo que el Estado tiene la obligación de proteger al no nacido, implementado distintos mecanismos, pues el nasciturus tiene un derecho constitucional a la vida que debe ser garantizado.
Así mismo, se tuvo en cuenta lo dicho por el Tribunal Constitucional de España, que en sentencia del 11 de abril de 1985, estableció que “los derechos del feto no pueden prevalecer incondicionalmente sobre los derechos la mujer, y tampoco pueden los derechos de ella tener la primacía absoluta sobre la vida “del que va a nacer””.
3. Concepto de la Federación Colombiana de Obstetricia y Ginecológica-FECOLSOG
Ahora bien, el desconocimiento de la necesidad de fijación de un término para la realización del aborto, en aras de garantizar el derecho a la vida del nasciturus, no sólo se hizo obviando los parámetros establecidos en la legislación y la jurisprudencia dictados a nivel internacional, sino también, no dando relevancia alguna a las pruebas pedidas por esta Corporación en el presente caso. Una de ellas fue el concepto de la Federación Colombiana de Obstetricia y Ginecológica-FECOLSOG-, y la Universidad de los Andes. Allí se señaló:
“-Es deseable que la IVE se realice durante el primer trimestre de gestación, dado que durante las siguientes etapas los índices de mortalidad de la madre se incrementan notablemente.
-En el mundo, la mayoría de abortos se realizan en el primer trimestre de embarazo; el 10-15% se practican durante el segundo, y sólo un 2% en el último. (…)
-La viabilidad extrauterina es un concepto cambiante, que depende del progreso médico y tecnológico, estando actualmente en veintidós (22) semanas de gestación o 500 gramos de peso fetal. (…)
-Se debería limitar la práctica de la IVE tardía, es decir, pasadas las veintidós (22) semanas de embarazo.” (Negrilla fuera del texto original)
Con todo lo anteriormente expuesto, es claro que los elementos probatorios allegados al proceso, también dan cuenta de la necesidad de establecer un límite para la práctica del aborto.
4. Cambio en las condiciones históricas y sociológicas respecto al derecho a la vida del no nacido
De otro lado, la Sentencia de la cual me aparto, amparada en una inexistente ineptitud sustancial de la demanda, tampoco aprovechó la oportunidad dada para demostrar que han cambiado, en el contexto nacional e internacional, las concepciones sociológicas respecto de la forma de entender y aplicar los valores, principios y reglas contenidos en diversas constituciones de varios países, involucrados en el respeto a la vida del no nacido desde que el mismo tiene viabilidad extrauterina. Así, ciertamente puede hablarse de un consenso social no mínimo sino máximo, respecto de la nueva lectura del derecho constitucional comparado en este punto, y por tanto, era necesario establecer un término máximo de permisión en la práctica del aborto.
Ante esta nueva realidad histórica, la Sentencia tendría que haber admitido la aptitud de la demanda y también tendría que haber aceptado la premisa según la cual la vida humana se concibe como un derecho subjetivo fundamental que debe ser efectivamente protegido desde el momento en que es probada la viabilidad extrauterina del feto como un bien jurídico tan constitucionalmente relevante que en ciertas circunstancias no puede ser oponible al derecho de la mujer a abortar.
5. Aclaración sobre el precedente jurisprudencial
Cabe señalar también que me opongo enérgicamente a las consideraciones vertidas en la Sentencia C-355 de 2006, por cuanto en ella se afirma que la vida humana en formación es un “bien constitucionalmente relevante” que se diferencia del derecho subjetivo fundamental a la vida, diferenciación ésta que le permitió a la Corte concluir que el nasciturus no es, desde el momento mismo de la concepción titular de este derecho fundamental.
Los argumentos que utiliza esta Sentencia son en extremo ambiguos. Consisten en reducir la vida humana, o por lo menos la vida humana del nasciturus, a la categoría de valor o bien abstracto, despojándola de su verdadera naturaleza: la de constituir para el ser humano viviente su mismo ser. Así pues, si la vida ya no es para el viviente su mismo ser, el titular de la misma, en este caso el nasciturus, queda reducido al mundo de las cosas, y por lo tanto, su protección constitucional se ve reducida frente a la de los demás sujetos titulares de cualquier otro derecho, considerados, éstos sí, como seres humanos vivientes.
De esta manera, la diferenciación entre las nociones de persona humana y vida humana tiene como principal objetivo dar una pretendida fundamentación teórica a la desprotección jurídica de la vida del no nacido, y a la supuesta prevalencia de los derechos en cabeza de terceros. En efecto, la vida del nasciturus entendida sólo como un “bien” o “cosa” y no como un verdadero derecho puede entonces ser objeto de disposición por parte de otros: justamente por aquellos cuyos derechos entran en conflicto con tal vida humana.
Lo más grave de esta diferenciación entre la vida como bien y la vida como derecho es que puede ser extendida no sólo a los casos de la vida humana naciente, sino a otros supuestos de hecho, como por ejemplo el de la vida al término del ciclo vital, lo cual permite que los intereses de los más fuertes se impongan sobre los más débiles.
Así pues, considero constitucionalmente inaceptable la distinción planteada en la Sentencia C-355 de 2006, según la cual la vida del ser humano no nacido es tan sólo un “bien jurídico”, al paso que la vida de las personas capaces de vida independiente sí constituye un derecho subjetivo fundamental.
A juicio de la suscrita, debe hacerse énfasis en el hecho de que el individuo humano es viviente, y que la vida es de suyo un proceso, un irse manifestando en el tiempo, un continuo desarrollo. Siendo la vida humana un único proceso, y no una sucesión de vidas de distinta entidad, hay que concluir que la humanidad que se predica de la vida en general debe predicarse también de todas las etapas y estados del proceso vital. En este sentido, la apariencia, el grado de desarrollo, el grado de sensibilidad y demás características de una etapa específica de la vida humana, son tan humanos como las características que el individuo humano adquiere en las etapas antecedentes y subsiguientes del proceso vital.
Tal como se expuso en el Salvamento de Voto a la citada Sentencia C-355 de 2006 “…la vida en sus fases iniciales no es tan sólo un bien jurídico, o simplemente un interés objeto de protección jurídica, como lo consideró la decisión mayoritaria que adoptó la Corte. La vida sólo existe y se manifiesta en cabeza de un ser vivo, y cuando se trata de la vida humana, este ser vivo es un sujeto al que llamamos ser humano o persona. En cuanto la vida para el viviente es su mismo ser, la vida del ser humano, desde que ella aparece con la concepción o fertilización, hasta la muerte biológica, constituye, más que un bien jurídico, un verdadero derecho sujetivo de carácter fundamental, por cuanto, conforme al artículo 14, toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica, esto es, al reconocimiento de su aptitud para ser titular de derechos, entre ellos el primero y principal: la vida”.
Conclusión
Por todo lo expuesto, salvo mi voto al considerar que la demanda interpuesta por el ciudadano Andrés Eduardo Dewdney Montero, además de cumplir con los requisitos establecidos por la jurisprudencia para que se configurara un cargo por omisión legislativa relativa, de lo que se desprende que la Corte ha debido a entrar a estudiar de fondo el asunto puesto a su consideración, deja en evidencia la actual desprotección de los derechos a la vida de los niños y niñas viables extrauterinamente, vacío que incluso había sido advertido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-532 de 2014, en la cual se exhortó al Congreso para establecer un término máximo para solicitar la interrupción voluntaria del embarazo. De igual manera, desconoce las obligaciones internacionales del Estado Colombiano que obligan a los Estado a proteger de forma gradual e incremental la vida en la etapa prenatal.
Con mi acostumbrado y profundo respeto,
Fecha ut supra
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada