Democracia y derechos de las minorías

Publicado en El Espectador  Julio 2 de 2015
Reproducción de la columna después de las gráficas

Como en Irlanda, la aprobación del matrimonio igualitario en Estados Unidos respondió a un cambio progresivo de la opinión pública, que ahora lo acepta. 

Para no juristas es bien extraño el principio constitucionalista de que los derechos de las minorías deben defenderse aún en contra de la opinión de las mayorías. La razón para el escepticismo es simple: ¿cómo se escoge la élite facultada para definir qué minorías y qué derechos requieren protección especial contra la voluntad popular? 

En una de sus últimas columnas, Carlos Gaviria señaló dos casos que justifican “sustraerse a la decisión mayoritaria”. El primero, que no suscita comentarios, son “los asuntos técnicos y científicos que reclaman una respuesta concluyente”. El segundo tiene que ver con las creencias religiosas: sería injustificable imponerlas a minorías que no las comparten. Aquí se percibe una estrategia usual del sínodo protector de minorías: despreciar objeciones a sus ideas anotando que se basan en taras religiosas. Fue lo que hizo el mismo Gaviria en su escrito al reducir la posición de Vivian Morales contra la adopción igualitaria a una iniciativa de “creyente militante”.  

Hace unos meses Francisco Barbosa expuso una tranquilizadora versión de constitucionalismo democrático que matiza el esquema de protección de minorías sordo a la opinión. “La Corte Constitucional debe proteger los derechos fundamentales cuando exista una suerte de consenso generalizado sobre el asunto en cuestión”.

Rodrigo Uprimny, defensor y beneficiario de la facultad de reemplazar a la ciudadanía por una selecta concentración de sabiduría, aprovechó la decisión sobre matrimonio igualitario en EEUU para hacer proselitismo. “La Corte Suprema concluyó que no era válida la tesis de que lo más apropiado era que este asunto fuera decidido por las mayorías a través del proceso democrático".

Busqué infructuosamente evidencia para corroborar esa afirmación y encontré precisamente lo contrario: en este tema los magistrados norteamericanos han sido bien sensibles a las mayorías. Desde 1986, cuando la jurisprudencia le dio un duro golpe a los derechos de los gays, el responsable de la sentencia recordó que “la mayoría del electorado cree que el sexo gay es inmoral e inaceptable”.  

El juez Anthony Kennedy que inclinó la balanza a favor de la igualdad tiene tradición de respeto hacia los homosexuales. Más revelador de la progresiva apertura norteamericana es Richard Posner, un juez conservador que en dos décadas modificó radicalmente su posición. En una sentencia de 2014, considerada por algunos el texto jurisprudencial que perdurará, Posner hizo un minucioso balance del debate. Ofreció una revisión de las teorías científicas que permiten concluír que ser gay no es una elección, que se trata de una minoría definida por una “característica inmutable”. Ese aspecto crucial aún no ha sido asimilado por el activismo engolosinado con la teoría de género, poco científica.   

En 1992 Posner se oponía abiertamente al matrimonio gay por considerarlo impopular. “La hostilidad pública hacia los homosexuales está demasiado extendida”. Su rechazo se matizó cinco años después: no se opondría a que un estado legalizara el matrimonio igualitario, pero tampoco respaldaría que las cortes anularan legislación contraria existente. La gran mayoría de norteamericanos rehusaba el matrimonio gay y “el país no estaba listo” para que la jurisprudencia impulsara un cambio. “Esto debe frenar el impulso de una judicatura intelectual para imponerle algo al país a nombre de la Constitución”. En esa época, tan sólo 27% de la opinión pública refrendaba el matrimonio homosexual. En 2005, la cifra alcanzó 37% pero Posner aún consideraba precipitado “un acto político de un pequeño comité representativo de la élite de abogados pero no elegido popularmente”. Para su sentencia de 2014 la favorabilidad ya era mayoritaria. No es coincidencia que el giro en la jurisprudencia llegara después de que en 2011, por primera vez en la historia, más de la mitad de los estadounidenses (53%) manifestaran su acuerdo con que la ley reconociera iguales derechos para el matrimonio homosexual. 

En nuestro país de élites iluminadas que ni entienden ni respetan la opinión pública, el activismo es tan ligero que, en lugar de diagnosticar, trabajar y convencer opositores, propone como estrategia vanguardista imitar a los gringos. Formalmente, por medio de un comunicado, Colombia Diversa, la organización líder LGBT, le pidió a la Corte Constitucional que “siga el digno ejemplo de la Corte de los Estados Unidos”. Un lujo de considerando para un lujo de debate. Después podrían seguir la venta de armas al público y la pena de muerte, que también tienen sus minorías.

REFERENCIAS

Barbosa, Francisco (2015). “¿En favor de la democracia?”. El Tiempo, Febrero 16

EE (2015). "Que la Corte Constitucional siga el ejemplo: Colombia Diversa". El Espectador, Jun 27

Friedman, Jonathan (2014). “A Conservative Judge Did A Stunning About-Face On Gay Marriage”. Business Insider, Sep 8

Gaviria, Carlos (2015). “Un referendo impertinente”. El Espectador, Marzo 2

Newport, Frank (2011). “For First Time, Majority of Americans Favor Legal Gay Marriage” Gallup, May 20

Savage, David G (2015) “Justice Kennedy's long road from Sacramento to landmark gay marriage case”. LA Times, April 27

Stern, Mark Joseph (2014). “Judge Posner’s Gay Marriage Opinion Is a Witty, Deeply Moral Masterpiece”, Slate, Sep 5

Uprimny, Rodrigo (2015). “Un esperanzador avance igualitario”. El Espectador, Junio 27